Validade do regime não-cumulativo do PIS/COFINS

Ao adentrar no estudo das contribuições do PIS e da COFINS, há que se deparar com fatos históricos desde a criação das respectivas contribuições sociais, vez que as receitas oriundas das contribuições para o PIS e à COFINS geram significativas arrecadações para o Fisco Federal, sem a necessidade de serem repartidas com os demais Entes Federativos.

Motivo pelo qual a União Federal, ao largo de anos e anos, sempre procurou aumentar a arrecadação das contribuições, mediante sucessivas alterações legislativas ao longo do tempo, muitas das quais sempre no limite muito tênue entre a inconstitucionalidade ou mesmo a ilegalidade da norma.

O regime da não-cumulatividade, foi inserido pelas Leis no. 10.637/02 e no. 10.833/03. Evidentemente que referidas normas, vieram acompanhadas de profundo estudo de validade e eficácia frente a sistemática prevista pelos artigos 195, § 12 da Magna Carta, bem como em relação ao princípio da isonomia esculpidos pelos artigos 5º e 150, II, também da Magna Carta.

O artigo 195, § 12 da Constituição Federal disciplina que a Lei irá definir os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos Incisos I, Alínea b e IV do Caput serão não-cumulativas.

Já os diplomas legais no. 10.637/2002 e no. 10.833/2003, vieram a disciplinar a não-cumulatividade das contribuições para o PIS e à COFINS, dispondo sobre limites objetivos e subjetivos para a aplicabilidade da regra de tributação.

A “confusão” jurídica decorre do fato de que diferentemente do ICMS e do IPI em que o texto constitucional traz de forma clara as definições para a não cumulatividade, em relação as contribuições do PIS e da COFINS, tal tarefa ficou a cargo de Lei Infraconstitucional.

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional no. 42/2003, deveria o legislador originário ter previsto o direito ao crédito de todos os insumos inerentes as despesas necessárias para o contribuinte, independentemente de sua natureza. Deve-se respeito ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, onde os conceitos de direito privado não podem ser alterados com intuito de manobrar a incidência de norma tributária.

Importante observar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu julgamento de recurso repetitivo sobre o conceito de insumo para fim de definir o crédito de PIS e da COFINS, onde segundo o voto da Ministra Regina Helena Costa os critérios de essencialidade ou relevância das despesas devem ser observados quando da tomada do crédito, e sobreposto ao da pertinência. Conceito este que também vem sendo adotado nos julgamentos pelo CARF.

Por fim, vale refletir que as Leis Infraconstitucionais no. 10.637/02 e no. 10.833/03, por exemplo, vedam a tomada de crédito de despesas de mão de obra pagas a pessoa física, ou seja, vedam o crédito que incide sobre o maior encargo dos prestadores de serviços. Portanto, mesmo tendo como marco a relevância como fato preponderante para o crédito, ao vedar a não cumulatividade aos prestadores de serviços, referida norma trouxe como resultado, para os prestadores de serviços, apenas e tão somente uma elevação significativa de sua carga tributária.