Receita Federal do Brasil desafia STF no caso da Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS
Por Camila Ávila
A referida Consulta visa estabelecer os procedimentos para cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre o tema, e aduz expressamente que o montante a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o valor mensal do ICMS a recolher.
Contudo, o acórdão proferido pelo STF nos autos do RE 574.706, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, consignou que o ICMS a ser excluído é o destacado e não somente o imposto a recolher, conforme trecho abaixo colacionado:
9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. (grifos nossos)
Imperioso destacar que, no voto há a expressão “todo ele”, ou seja, se todo o ICMS não se inclui na definição de faturamento, todo o ICMS deve ser excluído da base de cálculo.
Frisa-se que os demais ministros que votaram a favor da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS acompanharam o voto da relatora.
Ainda estão pendentes, nos autos do referido RE, os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional com o intuito de modular os efeitos da decisão, bem como o questionamento de qual a parcela do imposto deve ser excluída na base de cálculo, apesar de constar claramente no acórdão acima exposto.
Ressalta-se que, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região está de acordo com o voto do STF e mantém o entendimento quanto a exclusão do ICMS destacado em favor dos contribuintes, in verbis:
7. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.
8. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. (APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000457-44.2017.4.03.6106 – RELATOR: Gab. 08 – DES. FED. CECÍLIA MARCONDES – JULGAMENTO: 25/07/2019)
Diante desse cenário, entendemos que os contribuintes podem acionar o judiciário a fim de afastar a COSIT n˚ 13/18, bem como resguardar o direito de ser excluído o ICMS destacado em Nota Fiscal conforme decisão do STF.
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