ICMS ST – Restituição Pagamento a Maior

Por Rogério Lara

Na substituição tributária em relação às operações subsequentes, “para frente” ou “progressiva”, o sujeito passivo recolhe dois impostos, o devido pelas operações próprias e o pelas operações subsequentes anteriores à ocorrência do fato gerador.

Em outras palavras, a lei determina que a responsabilidade tributária deve recair sobre o terceiro, que antecipadamente paga o tributo, tendo em vista a provável ocorrência do fato gerador futuro e caracteriza-se pela atribuição a determinado contribuinte (normalmente o primeiro da cadeia da comercialização, o fabricante/importador) pelo pagamento do valor do ICMS incidente nas posteriores operações com a mercadoria, até a sua saída destinada ao consumidor final.

A exigência da substituição tributária está amparada pelo artigo 150, parágrafo 7º da CF/88, estabelecendo que a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento da contribuição ou imposto, cujo o fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Outro aspecto a ser considerado é como o legislador determina a base de cálculo da substituição tributária “para frente”, tendo em vista que o imposto é acrescentado ao preço final da mercadoria, sendo, portanto, um imposto “por fora”.

Muitos estados vinham interpretando essa cláusula constitucional no sentido de que a restituição seria devida apenas nos casos em que o fato gerador presumido, que serviu de base para o recolhimento antecipado do imposto, não se realizasse (por exemplo, quando a mercadoria fosse furtada). Tais estados não admitiam a restituição nas situações em que o fato gerador presumido fosse realizado numa realidade econômica inferior àquela que serviu de base para retenção (por exemplo, o preço final praticado é inferior ao fixado pela legislação).

Porém, em 2016, o STF reviu a questão e alterou o seu posicionamento anterior, declarando a inconstitucionalidade da vedação à restituição do excesso quando o fato gerador do ICMS-ST for em montante inferior ao pressuposto pela administração pública.

Nesta revisão o STF, por maioria, declarou o direito dos contribuintes à restituição do montante recolhido a maior quando o fato gerador ocorresse em dimensão inferior à presumida à luz do artigo 150, parágrafo 7º da CF/88, resumindo-se como “devida a restituição da diferença do Imposto de Circulação de Mercadorias – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

 

Este alerta contém informações e comentários gerais sobre assuntos jurídicos de interesse de nossos clientes e contatos, não caracterizando opinião legal de nosso escritório acerca dos temas aqui tratados. Em casos concretos, os interessados devem buscar assessoria jurídica.