ICMS – PIS/COFINS | Da Tributação do Indébito Tributário
Por Marcelo Freitas
Com a decisão final do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da “Tese do Século”, surge uma nova discussão acerca do momento em que ocorre a disponibilidade da renda decorrente de indébito tributário reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, em ação individual ajuizada pelo contribuinte
A pretensão do contribuinte em restituir os valores pagos indevidamente ou a maior decorre de um ato do Estado, ao exigir, cobrar ou receber pagamento de tributo em inobservância aos preceitos que a lei tributária determina.
O artigo 44, inciso III, da Lei n. 4.506/1964 prescreve que as recuperações ou as devoluções de custos, deduções ou provisões, quando dedutíveis, deverão ser adicionadas à apuração do lucro operacional da entidade.
Os valores reconhecidos como indevidos, por intermédio de decisão judicial definitiva sujeitam-se à incidência do IRPJ e da CSLL somente nos casos em que o contribuinte tenha sido tributado pelo lucro real, e a despesa com o pagamento do tributo indevido tenha reduzido a base tributável daquele período.
Da mesma forma o artigo 53 da Lei n. 9.430/1996 acrescenta que, mesmo que a entidade esteja sujeita à tributação pelo lucro presumido ou pelo lucro arbitrado no momento da disponibilidade da renda decorrente da recuperação do indébito tributário, caso tenha deduzido o tributo indevido de apuração anterior em que sujeita ao lucro real, deverá igualmente adicioná-lo à apuração do lucro do período.
Essa mesma conclusão é aplicável à apuração da CSLL, por força das regras previstas, respectivamente, no artigo 57 da Lei n. 8.981/1995, no artigo 28 da Lei n. 9.430/1996, e no artigo 2º da Lei n. 7.689/1988.
Por outro lado, se o contribuinte tiver sido tributado indevidamente pelo lucro presumido ou arbitrado, a despesa com o pagamento de tributo indevido em nada terá impactado a apuração da base tributável, razão pela qual não comporá a base tributável do IRPJ do período em que ocorrer a disponibilidade jurídica ou econômica da renda.
Independentemente da forma escolhida pelo contribuinte, deve-se examinar se o valor que se pretende restituir ou compensar fora anteriormente reconhecido como despesa dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro real, para, somente assim, poder-se concluir se o valor recuperado sofrerá ou não a incidência desses tributos.
Com o trânsito em julgado da fase de conhecimento do processo judicial, em que há o reconhecimento da inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da incidência tributária, o contribuinte pode optar por duas formas de reaver o indébito tributário, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça: recebimento, em dinheiro, por meio de precatório/requisição de pequeno valor; ou compensação administrativa.
Essas opções se mostram possíveis ainda que o pedido inicial formulado em juízo tenha sido tão somente a declaração do indébito tributário, já que mesmo as sentenças de cunho exclusivamente declaratório possuem eficácia executiva.
Na recuperação do indébito tributário por meio de dinheiro, precatório ou RPV, a disponibilidade, no regime de caixa, ocorre com o efetivo pagamento, enquanto, no regime de competência, ocorre com o empenho do montante a ser desembolsado pelo Estado, sendo esse o evento crítico que melhor se alinha aos critérios norteadores da realização da renda.
A compensação possui fundamento no artigo 170 do Código Tributário Nacional, e os requisitos e condições para a respectiva realização constam, em geral, do artigo 74 da Lei n. 9.430/1996.
Em relação aos créditos reconhecidos judicialmente, o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, incluído no ano de 2001, estabelece que a compensação somente poderá ser efetuada depois do trânsito em julgado da decisão respectiva.
Nessa hipótese, previamente à compensação por intermédio da entrega de DCOMP, é necessária a habilitação prévia do crédito perante a Receita Federal do Brasil, oportunidade em que serão examinados aspectos formais relativamente à decisão judicial concessiva do direito de crédito.
A compensação declarada à Administração Tributária extingue o crédito tributário sob condição resolutória da respectiva homologação. Da decisão de análise do direito creditório eventualmente desfavorável ao contribuinte, é cabível a apresentação de manifestação de inconformidade, cujo rito observará o disposto no Decreto n. 70.235/1972, que trata das regras gerais do processo administrativo fiscal na esfera federal.
O evento crítico de realização da renda na compensação corresponde ao momento do expresso reconhecimento do direito creditório pela Administração Pública.
Dentre os possíveis marcos envolvendo a compensação tributária, é na análise administrativa do direito creditório pleiteado pelo contribuinte na DCOMP que ocorrem a liquidação e a obtenção de certeza dos valores acrescidos ao patrimônio do particular, sujeitos, portanto, à tributação do IRPJ e da CSLL.
Até então, desde o trânsito em julgado da decisão judicial até a transmissão da DCOMP, passando pela habilitação administrativa dos créditos, não se estava diante de crédito objetivamente mensurável e disponível de forma incontroversa, mas, apenas, de pretensão formulada em face da Administração Pública.
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