Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS – Notificações da Receita Federal do Brasil

A demora do Supremo Tribunal Federal (STF) em julgar os Embargos de Declaração interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no tocante à modulação dos efeitos do julgamento ocorrido em março de 2017, no qual se definiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, tem permitido que a Receita Federal do Brasil (RFB), através da Solução de Consulta COSIT no. 13/18, e de notificações aos contribuintes, efetuados pela Delegacia Especial de Maiores Contribuintes (DEMAC), requeiram qual valor do ICMS está sendo excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, ou seja, se estão excluindo o valor do ICMS constante em Nota Fiscal, conforme definido pelo STF, ou o valor do ICMS a pagar, ou seja, após o desconto dos créditos de entradas, o qual é um valor bem menor, e sendo este último, o entendimento da RFB.

Além disso, a recente publicação da Instrução Normativa (IN) nº 1.876/19, que alterou a da IN nº 1.252/12, estabelece que a entrega da EFD-Contribuições que possuam informações incorretas ou omitidas em seus registros, poderá acarretar na incidência de multas, por exemplo, equivalentes a 5% sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% do valor da receita bruta da pessoa jurídica, o que denota uma clara tentativa do Fisco de inibir os contribuintes de tomar os créditos oriundos deste tipo de ação judicial.

Diante disso, entendemos que as ações tomadas pelo Fisco geram uma insegurança jurídica muito grande, pois de um lado temos uma decisão judicial, que pacificou uma questão tributária, ficando pendente apenas a modulação de seus efeitos, e de outro lado temos a administração tributária tentando definir limites de alcance do referido julgamento, contrariando a própria decisão judicial.

Lembramos ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já proferiu decisões favoráveis aos contribuintes, após a publicação da Solução de Consulta citada acima, considerando o entendimento de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o ICMS destacado em Nota Fiscal, o que está de acordo com entendimento do STF.

Além disso, caso a entendimento do Fisco, nos termos da Solução de Consulta no. 13/18, não prevaleça, ou seja, fique de acordo com o julgado pelo STF, os contribuintes que foram notificados pela RFB e sofreram sanções (multas) sobre o procedimento adotado serão claramente prejudicados, pois deverão novamente iniciar processos administrativos ou até mesmo judiciais para reverter referidas sanções, aumentando ainda mais a judicialização de um tema já pacificado nos tribunais superiores.

Ademais, mesmo os contribuintes que já possuem o trânsito em julgado desta ação, são obrigados a habilitar o crédito oriundo de decisão judicial perante a RFB, em processo administrativo distinto, de forma que o Fisco possa ter tempo para analisar referido pleito, contribuindo para o aumento da burocracia para o contribuinte poder exercer um direito seu.

Nesse contexto, colocamo-nos à disposição para esclarecimentos adicionais, informando como os contribuintes poderão proceder perante às ações tomadas pelo Fisco, e poder se defender em casos de sanções impostas pelo referido órgão.

Este alerta contém informações e comentários gerais sobre assuntos jurídicos de interesse de nossos clientes e contatos, não caracterizando opinião legal de nosso escritório acerca dos temas aqui tratados. Em casos concretos, os interessados devem buscar assessoria jurídica.