DIFAL/ICMS – Inconstitucionalidade
Em 16 de abril de 2015, com a aprovação da Emenda Constitucional (EC) n° 87/15, em busca do equilíbrio da competitividade que o comércio eletrônico proporcionou aos Estados destinatários das mercadorias, houve a criação, pelo Congresso Nacional, do “Diferencial de Alíquota” (DIFAL) do ICMS.
Assim, o ICMS passou a ser partilhado entre o Estado de Origem e o Estado de Destino, ou seja, foi criada a sistemática de cobrança do ICMS sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, celebrado pelo Convênio ICMS Confaz n° 93 de setembro de 2015.
Diante disso, diversos contribuintes não se conformaram com a referida cobrança e recorreram ao judiciário, pois, por se tratar de um novo imposto, entenderam que os Estados não poderiam cobrar o DIFAL de ICMS antes da edição de lei complementar específica para regulamentar a EC n° 87/15.
Em 24 de fevereiro de 2021, o Tema 1093 (relacionado ao Recurso Extraordinário n° 1287019) foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em repercussão geral, definindo a inconstitucionalidade da exceção.
Segundo STF, a Constituição Federal “não autoriza a cobrança, pelos estados ou pelo Distrito Federal, do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas quanto às operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto antes do advento da lei complementar”, pois trata-se de um novo imposto.
Ademais, o STF fixou em seu posicionamento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Neste julgamento, os ministros do STF modularam também os efeitos da decisão, definindo que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022. Desta forma, os Estados, rapidamente, buscaram a aprovação de uma Lei Complementar em 2021 para suportar juridicamente a cobrança do DIFAL de ICMS a partir do ano de 2022, conforme a decisão do STF.
Contudo, mesmo com a aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei Complementar n° 32 em 20 de dezembro de 2021, a Presidência da República, dentro do prazo regimental, sancionou a Lei Complementar n° 190/2022 apenas em 4 de janeiro de 2022.
Salientamos que uma LC é base para as legislações estaduais, cabendo serem observados os princípios da anterioridade e da noventena, bem como o próprio prazo de vigência estabelecido na LC n° 190/22.
Assim, por mais que alguns Estados tenham editado suas Leis ainda em 2021 com a finalidade de embasar a exigência da instituição do DIFAL de ICMS, cabe lembrar que o termo inicial para a cobrança deste novo imposto necessariamente deve observar o dispositivo de vigência da LC n° 190/22.
Este fato relacionado à vigência da LC n° 190/22, desconstrói possíveis justificativas expostas por alguns Estados na tentativa de efetuarem a cobrança do DIFAL de ICMS a partir de 2022.
Incabível o entendimento de que a LC n° 190/22 teria condão de gerar quaisquer efeitos em 2022, e, apesar da clareza deste entendimento, alguns Estados já sinalizaram que irão exigir o tributo a partir de 2022, optando por enfrentar o tema no judiciário.
Neste sentido, informamos que seguimos acompanhando mais este tema de grande relevância para os contribuintes e colocamo-nos à disposição para a discussão deste e demais assuntos que sejam do interesse dos mesmos.