Bitributação causa impasse no Setor de TI

A comercialização de softwares no Brasil, sob o ponto de vista tributário, sempre foi dividida entre “software de prateleira” e o “software de cópia única” sem se preocupar com a necessidade de se verificar ou de se comprovar sua existência física, e atualmente, podemos acrescentar o chamado “download e streaming”, modalidade na qual não existe uma comercialização física do software, configurando-se mais como uma licença de uso de software.

Considerando o destacado acima, em dezembro de 2.017, foi publicado o Decreto no. 63.099/17, introduzindo alterações no Regulamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do Estado de São Paulo, relacionadas às saídas com bens e mercadorias digitais por meio de uma plataforma eletrônica, os chamados “download e streaming”, e sendo estes os argumentos do Fisco paulista, para a caracterização da plataforma eletrônica, no qual o software é vendido por um estabelecimento virtual.

O Estado de São Paulo, desde abril de 2018, incorporou ao Regulamento do ICMS as determinações do Convênio ICMS no. 106/17, e em contrapartida, o Município de São Paulo, por sua vez, publicou a Lei no. 16.757/17, cobrando o Imposto sobre Serviços (ISS) sobre estas mesmas operações.

Torna-se evidente um impasse fiscal entre Estados e Municípios, ocasionando uma disputa por este tipo de receita de um setor da economia em crescimento constante, entretanto, esta disputa não pode gerar aos contribuintes deste setor, a bitributação sobre as operações com bens e mercadorias digitais pelo ISS e pelo ICMS ao mesmo tempo, o que pode vir a ocorrer devido a complexidade do sistema jurídico e do arcaico poder legislativo, quando relacionados às evoluções tecnológicas.

Algumas associações obtiveram êxito em processos judiciais, inclusive no Estado de São Paulo, obtendo liminares para suspender a cobrança do ICMS para diversos de seus associados, alegando a bitributação e afirmando que a venda de bens e mercadorias digitais não é uma venda de um produto comum, mas uma cessão de uso, definida por contrato.

Outro ponto importante em relação ao tema seria que o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) não poderia alterar a cobrança de tributos por meio de Convênios, sendo que este nítido conflito de competências só poderia ser resolvido por meio de Lei Complementar.

Notadamente, estamos numa situação de insegurança jurídica, no qual o Estado decretou sua tributação pelo ICMS e, de outro lado os Municípios se apoiando em legislações existentes há muito tempo e consolidadas desde 2003, definindo o software como um serviço.